Skadestånd vid offentlig upphandling – vad gäller vid otillåten direktupphandling?
Av. jur.kand. Frost Anna Matson
I januari 2021 meddelades en dom från hovrätten för övre Norrland avseende skadestånd med anledning av att en kommun genomfört en otillåten direktupphandling. Bakgrunden till målet är att en kommun (”Kommunen”) under 2016 genomförde en upphandling av ramavtal avseende multifunktionsskrivare men där Kommunen efter överprövning valde att avbryta upphandlingen. Därefter direktupphandlade ett antal kommunala nämnder i Kommunen skrivartjänster i form av hyresavtal och serviceavtal. Nämnderna ingick separata avtal med en leverantör och en uthyrare. I maj 2017 begärde en annan skrivarleverantör (”Skrivarleverantören”), som tidigare hade deltagit i Kommunens upphandling av ramavtal avseende multifunktionsskrivare, överprövning av direktupphandlingsbesluten. Förvaltningsrätten förklarade i dom att dessa upphandlingsavtal var ogiltiga. Nämnderna kom emellertid att fortsätta tillämpa de aktuella hyres- och serviceavtalen. Frågan i målet i hovrätten var huruvida Kommunen, genom de kommunala nämnderna, genomfört otillåtna direktupphandlingar av avtal avseende hyra och service och om Skrivarleverantören härigenom orsakades skada som Kommunen är skyldig att ersätta.
För att en direktupphandling ska vara tillåten krävs att värdet av kontraktet uppgår till högst 28 procent av tröskelvärdet, vilket uppgick till 534 890 kronor för 2016 (nuvarande 19 kap. 7 § 3 st. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”)). För att beräkna värdet av en upphandling ska värdet av kontraktet uppskattas till det totala belopp som ska betalas. Det är dock inte tillåtet att dela upp en upphandling i flera kontrakt i syfte att kringgå reglerna i LOU (19 kap. 8 § 1 st. LOU). Det innebär att upphandlingar som har ett naturligt samband beträffande tid och innehåll inte ska upphandlas separat (prop. 2009/10:180, s. 293). I det aktuella målet konstaterade domstolen att anskaffandet av skrivarna (hyresavtalen) respektive service till skrivarna (serviceavtalen) hade delats upp i olika upphandlingar men att avtalen hade undertecknats i mycket nära anslutning till varandra. Vidare ansåg domstolen att anskaffningen hade ett sådant naturligt samband beträffande tid och innehåll varför de olika upphandlingarna skulle betraktas som en upphandling. Värdet av endast hyresavtalen uppgick till nästan två miljoner kronor varför domstolen även kunde konstatera att det var fråga om en otillåten direktupphandling som översteg tröskelvärdet.
Med upphandlande myndighet avses en statlig eller kommunal myndighet (1 kap. 22 § 1 st. LOU). I det aktuella målet var det emellertid ett antal kommunala nämnder som hade ingått hyres- och serviceavtalen. Domstolen ansåg dock att omständigheterna i målet visade att de kommunala nämnderna inte hade agerat självständigt i förhållande till Kommunen varför det var Kommunen som skulle betraktas som upphandlande myndighet.
När en upphandlande myndighet överträder upphandlingslagstiftningen och leverantören kan göra det sannolikt att denne skulle ha vunnit upphandlingen – felet förutan – ska ersättning utgå med det positiva kontraktsintresset. Till följd av att Kommunen, i det aktuella målet, genomförde en otillåten direktupphandling gavs Skrivarleverantören emellertid inte någon möjlighet att lämna anbud. Bedömningen av Skrivarleverantörens vinstchanser i en korrekt utförd upphandling är således hypotetisk. I sådana situationer som den i målet ska det, enligt domstolen, vara möjligt för en leverantör som sannolikt skulle ha lämnat anbud och haft en realistisk möjlighet att vinna upphandlingen, att erhålla ersättning. Ersättningen ska dock inte utgå för det positiva kontraktsintresset utan ska istället utgå med skäligt uppskattat belopp där hänsyn ska tas till bl.a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikt till vinst. I det aktuella målet ansåg domstolen att Skrivarleverantören, mot bakgrund av omständigheterna i målet, visat att de hade haft en realistisk möjlighet att vinna upphandlingen. Vidare ansåg domstolen att Skrivarleverantören var berättigad till en skäligt uppskattad skadeståndsersättning om 600 000 kronor, vilken har bedömts genom Skrivarleverantörens uppskattade uteblivna vinst jämförd med bolagets utsikter att placera sig bra i en ny upphandling samt, i höjande riktning, arten av Kommunens överträdelse och uppenbara domstolstrots.
Advokatfirman MORE Evander HB tillhandahåller rådgivning och tjänster inom bl.a. tvistelösning och offentlig upphandling. Vi bistår löpande våra kunder i den typen av frågor som behandlas i denna text.